傅蔚冈：公共假期设定中的法律问题
刚刚过去的中秋节加 十一 *金周中的交通拥堵等问题，让带薪休假又成公众关注的热点议题。数年前提出取消 五一 *金周而被公众熟悉的清华大学教授蔡继明，在今年提出要强制实施带薪假期；新华社认为，缓解 人满为患 的有效办法是严格落实带薪休假；国家假日办也建议要加快推进带薪年休假的制度落实。学界、媒体和*府有关部门在带薪年休假问题上似乎得到了空前的一致意见。但是，带薪休假真这么值得期待吗？从公开报道来看，有关带薪假日的论证，绝大多数都是建立在集中节假日导致的过度拥堵问题上，因集中休假容易导致拥堵，而分散的带薪休假将会解决这个问题。那么带薪休假是否可行？我们除了要论证目前*金周制度的种种弊病外，同时还要从学理上论证带薪假期成立的理由。哥伦比亚大学*治学教授吕晓波在论述带薪休假时提出了一个其他人很少关注到的问题。在他看来， 长假涉及的绝不只是旅游问题，而是一个涉及劳动福利、交通运输、旅游资源保护、公共安全等诸方面的重要综合公共*策 。一个最为基本的理由就是： 对雇主来说，强制带薪休假有纳税的含义。相当于企业必须付出的成本，每增加一个雇员带薪假日，企业就要多增加成本。 目前有关节假日的讨论，极少是从雇主的角度出发，将强制带薪休假视为 纳税 更是少见。我在这里把吕晓波教授的观点再往前推一步，既然带薪休假可被视为是雇主 纳税 ，则 公共假日 也是一种 纳税 。那么，对于这种影响雇主利益的准 纳税 行为，法律上有什么样的规定？目前有关节假日的规定都来自国务院的《全国年节及纪念日放假办法》，这个办法于1949年12月23日*务院发布，1999年9月18日第一次修订，2007年12月14日第二次修订，大体上形成了目前的公共节假日格局。但是，这个办法对待节假日这样一个准 纳税 行为的规定，显然问题多多。首先，由国务院来决定节假日是否合适？目前的节假日放假办法，沿用的是1949年的规定。时间久远不是我们质疑该办法的理由，但节假日该由谁来决定，这涉及权力来源的合法性问题，兹事体大。在绝大多数国家中，国家公共假日都是由立法机构来决定，在极少数国家，如瑞士，甚至通过全民公投的方式来决定节假日的归属。为何要由立法机构来决定？一个很重要的理由就是如上所说，节假日意味着雇员可以不通过劳动而获得报酬。对于私营部门来说，这是一种要求雇主的准纳税行为；而对公共部门来说，其雇员的放假就相当于全体纳税人的额外纳税。因此纳税在现代国家大都是由立法机构决定，而非由行*机关单方面作出。因此，立法机构成为决定公共节假日的主体，才会成为大多数国家的选择。那么，由国务院来决定公共假日是否有法律上的依据？《劳动法》中是有授权国务院决定带薪年休假的规定，但这并不妨碍我们从法律上对这一问题进行分析。我国《立法法》第八条第八款规定： 基本经济制度以及财*、税收、海关、金融和外贸的基本制度 只能制定法律。那 公共节假日 是不是一个 基本经济制度 ？这一点可能是 仁者见仁 的，在我看来，涉及全国所有劳动者的带薪休假，同时也是事关雇主财产和纳税人的权利，将其称之为 基本经济制度 丝毫不为过。从这个意义上讲，中国目前仅由国务院来决定公共假日的做法有失妥当。其次，目前的《全国年节及纪念日放假办法》缺乏程序性规定。这个 办法 非常简单，总共只有七条，可能是目前最为简陋的行*法规。除去第一条和第七条，其他各条规定了目前的节假日，所有的规定都是实体性的，而没有一条程序性的规定，公众无法通过该办法知悉节假日通过的程序规则，也无法知晓为何有些节假日可以休假，而有些不可以休假。尽管在实际运作过程中，行*机构内部有相关分工，如2007年的国家法定节假日调整方案就是由国家发改委作出，但是在现行的办法中却看不出这一点。没有程序性规定，往往会导致公共*策的飘忽不定：就像1999年第一次修订中增加了 五一 和 十一 的7天长假，而2008年又将 五一 取消，增加了 清明 、 端午 和 中秋 。前段时间全国假日办针对 恢复 五一 *金周 的辟谣，在很大程度上就是源于公共假日形成的程序性规则的缺失，所以社会上才会有类似的传言发生。假设存在一个可以公开的程序性规则，自然没有此类谣言诞生和传播的土壤。公共节假日和年休假关系所有国民的工作和生活，显而易见，目前只有寥寥七条的《全国年节及纪念日放假办法》已无法回答这个重大的公共议题。我们在讨论是不是该强制带薪年休假这个问题前，是不是应该先讨论 由谁来决定 以及 该如何决定 这两个更为基本的问题？这可能是目前的讨论中缺乏的，但又是绕不过的话题。